Meios de defesa contra a decretação da falência

Preleciona o artigo 96 da Lei 11.101/05 que não será decretada a falência requerida com base na impontualidade injustificada do devedor que, não tendo pago, no vencimento, obrigação líquida fundada em título(s) executivo(s) protestado(s), cuja soma ultrapasse o quantum de 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido da falência, se o requerido provar:
I – falsidade do título;
II – prescrição;
III – Nulidade de obrigação ou de título;
IV – Pagamento da dívida;
V – Qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
VI – Vício em protesto ou em seu instrumento;
VII – Apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observador os requisitos próprios, especificados no art. 51 da LRE;
VIII – Cessação das atividades empresariais por mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contraprova de exercício posterior ao ato registrado.

Não podemos olvidar que tal rol é meramente exemplificativo, posto que o inciso V do artigo 96 permite a arguição de qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança de título.

Quanto à falsidade do título, esta pode ser total, alcançando a integralidade do instrumento creditício, ou parcial, atingindo parcela do título. Outrossim, a falsidade pode caracterizar-se em material ou intelectual. A primeira consiste na criação de um documento particular falso, seja na sua integralidade ou na alteração de documento particular já existente, ao passo que a segunda consiste tanto na omissão de declaração que deva constar do documento, quando na inserção de declaração falsa, criando, dessarte, uma obrigação ou alterando a verdade sobre um fato juridicamente relevante.

Relativamente à matéria da prescrição, curial lembrarmos que a Lei Falimentar trata da prescrição extintiva, que diz respeito a perda do direito de ação.

Verifica-se que uma obrigação é nula quando fora praticada por uma pessoa absolutamente incapaz, nos termos do artigo 166 do Código Civil. Em similitude, constata-se a possibilidade de anulação de uma obrigação nos casos insertos no artigo 171, também do Código Civil.

No que concerne ao vício em protesto ou em seu instrumento, a Lei 9.492/97, dispõe em seu artigo 22, que o protesto é “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”, estando o mesmo sujeito aos seguintes requisitos: data e numero de protocolização; nome do apresentante e endereço; reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas; certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente eferecidas; indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas; a eficiência do portador ao aceite por honra; nome, número do documento de identificação do devedor e seu endereço; e, por fim, data e assinatura do tabelião de protesto, de seus substitutos ou de escrevente autorizado.

Nestes termos, o protesto para fins falimentares impõe ao credor e ao tabelião de protestos a rigorosa observância de tais requisitos. A violação de qualquer deles poderá, se arguido, acarretar a improcedência do pedido em face do vício inerente do protesto.

Depósito Elisivo
A figura jurídica do depósito elisivo somente pode ser manejada, pelo devedor, no caso do pedido de decretação de falência basear-se na impontualidade injustificada (art. 94, I, LRE) ou na execução frustrada (art. 94, II, LRE).

O depósito elisivo será realizado pelo requerido, em juízo, sempre no prazo da contestação, qual seja, 10 (dez) dias, e deverá conter não só o quantum originário da dívida, como também correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios. Caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

O instituto do depósito elisivo tem o escopo de sustentar a pretensão de decretação da falência, porquanto o devedor demonstra ser solvente e, por conseguinte, retira do pedido falimentar o seu fundamento nuclear, o seu argumento de sustentação (MAMEDE, 2006).

Neste palmilhar, Amador Paes (2006, 83) assevera que “efetuado o depósito, o processo sofre radical alteração, ficando inteiramente afastada a possibilidade de quebra, ainda que a ação venha a ser julgada procedente”.

Em referência ao tema em apreço, o regime do depósito elisivo apresenta-se sob duas naturezas jurídicas distintas, tais quais, pagamento ou caução, que serão, a partir deste momento, melhor exploradas.

Elisão pelo pagamento
Tal espécie existirá sempre que o réu efetuar o depósito do valor devido, em sua integralidade, isto é, acrescidos de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios, e não apresentar contestação.

Esse pagamento extingue o processo falimentar já na fase de conhecimento, no passo que significa verdadeira confissão do requerido acerca da existência do crédito reclamado, não podendo o juiz determinar outra medida senão a de ordenar, em favor do credor, a liberação da quantia depositada, julgando, conseguintemente, a extinção do processo.

Tendo em vista o caráter extintivo da obrigação em face do depósito elisivo pelo pagamento, tal ato pode ocorrer a qualquer momento antes da decretação da falência, mesmo que ultrapassado o lapso temporal próprio da contestação. Isto é, no dizer de Gladston Mamede (2006, p. 363), o tempo previsto no parágrafo único do artigo 98 da Lei 11.101/05 deve ser compreendido como restrito à hipótese do devedor depositar o valor como caução, passando à discussão acerca da pretensão do autor.

Elisão pela caução
O depósito elisivo pela caução, em oposição à natureza do pagamento, não tem o condão de pagar, mas sim o de caucionar o juízo, possibilitando uma discussão a respeito da relação de crédito alegadamente existente.

Através da elisão pela caução, o processo terá seu escorreito andamento até a sentença. Sentença esta que decidirá o destino do depósito efetuado: caso a decisão seja favorável ao credor/requerente, o juiz ordenará o levantamento do quantum para o mesmo, não havendo em que se falar sobre decretação da falência; caso a decisão seja favorável ao devedor/requerido, será ele quem levantará a quantia por ele próprio depositada, fazendo jus, obviamente, das verbas sucumbenciais. Havendo sucumbência recíproca, o levantamento farar-se-á conforme a vitória de cada parte (MAMEDE, 2006, p. 365).

Pedido de Recuperação Judicial
Consoante dito alhures, o pedido de recuperação judicial pode ser requerido no instante da arguição das matérias de mérito na contestação (art. 96, VII, LRE). Tal medida apresenta-se como última alternativa imposta ao alegado falido para combater o pedido de decretação de falência que lhe é imposto pelo credor.

Obviamente, o pedido de recuperação judicial deverá observar os requisitos previstos para a espécie, estabelecidos sob a epígrafe do Capítulo III – Da Recuperação Judicial.

O pedido de recuperação judicial suspende o pedido de falência, até o seu regular processamento. Somente a rejeição do plano de recuperação judicial pela Assembléia-Geral de Credores ocasionará a decretação da falência.

Referências Bibliográficas
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 fev. 2005. Edição Extra.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.