As armadilhas na dedução dos descontos da base de cálculo do ICMS

De acordo com notícia veiculada pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") no último dia 05, os descontos incondicionais não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Esse é o verbete da Súmula nº 457: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS". A despeito do inconformismo de alguns Estados em relação à matéria, fato é que nenhuma novidade decorre dessa Súmula, haja vista a disposição expressa da Lei Complementar nº 87/96 (artigo 13, §1º, II, "a"), e, sobretudo, a jurisprudência reiterada e pacífica da Corte.

Dos precedentes em que se baseou a 1ª Seção do STJ para a formulação da Súmula, merece referência particular o RESP nº 873.203/RJ, pois, nesse julgado, foram invocados diversos outros precedentes do próprio STJ anunciando que os descontos incondicionais são aqueles que "não se condicionam a evento futuro e incerto".

É exatamente nesse ponto que merece certa ressalva a notícia veiculada pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ. Segundo ela, o "desconto incondicional é aquele que não exige nenhuma condição que precise ser cumprida para que o desconto seja oferecido". Até esse ponto, a notícia reproduz fielmente o que tem sido decidido no STJ. No entanto, ao ilustrar o que não se caracterizaria como um "desconto incondicional", a notícia acaba por confundir os conceitos envolvidos nessa matéria.

Com efeito, a notícia esclarece que não se caracterizaria como um desconto incondicional aqueles nos quais "não é necessário, por exemplo, que a compra seja à vista, nem acima de tantas unidades...". O texto não é, propriamente, claro, e muitas foram as leituras desse trecho, e vários foram os profissionais com os quais se debateu o tema.

A resposta de todos quando postos diante desse trecho em destaque foi unânime: aos autores da notícia, não seriam descontos incondicionais aqueles fundados no pagamento à vista, ou nas compras acima de tantas unidades. Ou seja, para a notícia, o valor correspondente a um desconto de 10% na compra acima de tantas unidades não poderia ser deduzido na apuração da base de cálculo do ICMS. De modo análogo, um desconto baseado no pagamento à vista também não poderia ser deduzido na apuração da base de cálculo do ICMS.

Se essa efetivamente for a leitura correta que se deve fazer dessa notícia, tem-se que ela acabou por desvirtuar a definição de "desconto incondicional" consagrada no âmbito do próprio STJ: os descontos incondicionais, rememore-se, são aqueles que "não se condicionam a evento futuro e incerto".

Ora, se a compra de 10 unidades é feita R$ 5,00/unidade, mas a compra de 50 unidades custa R$ 4,00/unidade, o desconto de R$ 1,00/unidade é um desconto incondicional. Para comprovar tal assertiva, basta responder à seguinte indagação: a qual evento futuro e incerto está atrelado esse desconto? De modo análogo, se o comprador que paga à vista tem um desconto de 10%, a qual evento futuro e incerto está atrelado esse desconto? Em nenhum desses casos se vislumbra nada que pode ser considerado como uma "condição".

Para sermos mais precisos, relembramos que "condição" é um termo técnico que se encontra definido no artigo 121 do Código Civil. É a cláusula que condiciona a eficácia de um negócio jurídico a um evento futuro e incerto. Desconto condicional, por conseguinte, é aquele que está atrelado a algum evento futuro e incerto.

Nessa linha de pensamento, não será "condição" a justificativa, o pretexto ou o requisito que dá ensejo à prática de um preço reduzido, quando tal justificativa, pretexto ou requisito já tenha se confirmado, ou já esteja preenchido ou, de qualquer modo, já tenha sido satisfeito à época - antes ou concomitantemente - da realização do fato gerador.

De modo mais preciso, e até mesmo tomando de empréstimo a definição clássica constante da legislação tributária federal, vale recordar que a Instrução Normativa da SRF nº 51/78 define os descontos incondicionais como "parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos". Porque se acolhe, na maior parte dos casos, a exigência de constar o desconto da Nota Fiscal? Porque esse documento é contemporâneo à ocorrência do fato gerador, e é o responsável maior por verter em linguagem a operação mercantil, fixando-se o valor pelo qual tal operação foi realizada.

Em relação ao ICMS incidente sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, é a saída da mercadoria do estabelecimento - instante em que se realiza o fato jurídico tributário - o que define se um evento ensejador de um dado abatimento no preço será considerado um evento futuro (e incerto), ou não.

Seja como for, em cada caso concreto, há de se ter a cautela de se verificar se o evento que justifica o desconto concedido é anterior, concomitante ou posterior à data de ocorrência do fato gerador. Só aqueles descontos dependentes da ocorrência de eventos posteriores (evento futuro) e, além disso, incertos, não poderão ser deduzidos na apuração do ICMS. Eventos passados ou concomitantes (simultâneos) à realização do fato gerador do ICMS, quando justificam um abatimento, hão de ser tidos como relativos a um "desconto incondicional".

Mas o risco de confusão é grande, não se nega. E justamente esse, aliás, foi o alerta do Juiz José Roberto Rosa ao tratar de caso análogo no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Ponderou o prestigiado Juiz que "podemos cair numa armadilha semântica e sermos tentados a incluir na base de cálculo vários tipos de desconto que, embora tenham uma espécie de condição, são concedidos instantaneamente, no momento da operação" (Processo DRTC II - 9055894/2001).

Infortunadamente, porém, parece que a notícia referida incorreu nessa "armadilha semântica" no que ela menciona que, para caracterizar um desconto incondicional, não seria necessário que "a compra seja à vista, nem acima de tantas unidades...". Ao afirmar que o desconto não pode ser deduzido da base de cálculo do ICMS quando o mesmo só vale para a venda à vista, ou para a venda acima de tantas unidades, acabou a notícia a incorrer na armadilha referida pelo prestigiado Juiz Administrativo acima referido.

Sem sombra de dúvidas, os dois casos mencionados pela notícia são exemplos típicos de descontos incondicionais. Mas, em ambos, a notícia parece confundir o que é o "desconto condicional" - que depende da realização de um evento posterior ao fato gerador - com o que são os requisitos ou justificativas à concessão do desconto.

Tal confusão - com o máximo respeito - parece ter contaminado o entendimento constante da notícia veiculada pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") no último dia 05, sobretudo porque não se tem registros de que o STJ tenha afastado o reconhecimento de um desconto incondicional para casos dessa natureza. Por certo, fosse uma decisão da mais Alta Corte sobre a matéria, restar-nos-ia o respeito à sua autoridade, ainda que alguma crítica contra ela pudesse ser lançada. Mas não parece ser esse o caso.

Parece que, de fato, estamos diante de um mero lapso na notícia, que eventualmente está a merecer o devido esclarecimento, para que a utilização de seu texto - tão prestigiado é o periódico eletrônico "Notícias STJ" - não desvirtue o que, efetivamente, tem sido analisado e decidido no âmbito da 1ª Seção do STJ.